지난 6주에 걸쳐 호주 계약법의 기본요소에 대해 알아보았다. 오늘은 유효한 계약서로 인정받으려면 꼭 필요한 필수인 참된 동의(Genuine Consent)에 대해 알아보겠다. 일단 유효한 계약서의 형식 요건을 갖추려면, ‘제의’와 ‘수락’이라는 것이 필요하다.
하지만 이러한 형식을 갖추었다하더라도, 수락(Acceptance)당시의 동의가 계약자의 수락이 참된 동의가 아니라고 인정되는 경우, 이런 계약서는 비록 쌍방이 서명을 하였다하더라도 무효가 된다. 무효가 되는 대표적인 예는 강도나 생명의 위협, 또는 유괴범이 부모에게 협박하여, 경찰에 알리거나 요구하는 돈을 주지 않는 경우, 인질을 해치거나 본인의 생명이 위협받는 상황(duress)에서 어쩔 수 없이 서명을 한 경우, 이런 계약은 비록 당사자의 서명이 있다 해도 무효가 된다. 이곳 계약법의 법리상 당사자의 참된 동의가 없다고 인정되기 때문이다.
일반적으로 계약법상 무효가 되는 경우는 다음 다섯(5)가지 경우가 있다: 계약 체결 시, 거짓이나 사기(misrepresentation)를 써 계약을 체결한 경우, 착오나 잘못으로 (mistake) 계약을 한 경우, 협박이나 강제(duress)로 계약을 한 경우, 부당한 영향이나 위압(undue influence)으로 계약을 한 경우, 부당한 혹은 비양심적인 거래(unconscionable bargain).
여기서 일반 독자가 주의할 것은 위의 용어를 일반적으로 오해해서는 절대 안 되겠다. 오랜 영국의 계약법을 쉽게 한글로 설명하기도 어렵고, 문자로만 해석을 하면 진실과 먼 결론이 도출되기 때문이다.
위의 다섯 가지 용어는 계약법상 고유의 법률의미가 있어 일반 상식과 크게 다르다. 예를 들면 ‘비양심적인 거래’의 경우(unconscionable bargain)는 지나간 판례 중 O’Connor v Hart의 경우 같은 것을 말한다. 쉽게 설명하면, 계약을 체결할 때, 다른 계약 당사자의 약점을 부당하게 악용하여, 계약자 한편에게 유리한 계약을 체결하는 경우이다. 이때 약점이라 하는 것은 범위가 넓어, 돈에 관해 지식이나 경험이 일방적으로 부족한 경우, 정신 연령이나 지적 능력이 심히 모자라는 경우, 병이나 언어의 능력이 심히 모자라는 경우 등을 말한다. 이러한 약점을 알고 계약 상대의 이런 약점을 악용하여, 자신에게 유리한 계약을 체결하는 경우, 법리상 이런 계약은 무효화 시킬 수 있다. 하지만 지난 판례에서 (O’Connor v Hart)에서 보았듯이, 한쪽이 정신연령이 낮은 성인이고 다른 쪽이 그런 사정을 모르고 계약을 한 경우, 이런 계약은 유효한 것임을 이미 밝혔다. 정상인인 다른 사람이 상대가 저능인 임을 몰랐고, 계약금액이 터무니없이 낮게 책정된 증거가 없었기 때문이다.
‘부당한 영향이나 위압’의 경우는 계약 한편이 다른 편보다 우월적 지위나 위치를 이용하여 부당하게 계약을 한 경우, 이런 계약은 무효화 시킬 수 있다. 대표적인 경우는 ‘의사와 환자’, ‘변호사와 의뢰인(손님)’, ‘은행과 고객’의 경우이다. 이런 경우 법원의 추정은 한쪽편의 힘의 균형이 일방적으로 유리하다고 인정하여, 부당한 영향이나 위압으로 부당한 계약이 성립되기 쉽다고 추정한다. 만약 이런 추정이 확인되면 이런 계약은 무효화 될 수 있다. 이 때 체결한 계약이 이런 힘의 불균형 때문에 체결된 부당한 계약이라는 것은 그런 계약의 부당함을 주장하는 쪽이 법원에 증거를 입증시킬 의무가 있다. 또 이런 경우, 힘이 우세하다고 추정된 강자는 다음 세 가지(3)를 법원에 입증하여 체결한 계약의 유효함을 인정받을 수 있다: 첫째 계약 체결 전 중요한 계약내용을 상대에게 알린 점, 둘째 계약의 댓가(consideration)가 적절하다는 점, 셋째 계약 상대(약자)가 별도로 독립된 법률조언을 받고 계약을 체결한 점.
끝으로 거짓(misrepresentation)정보를 믿고 계약을 체결한 경우, 이런 계약은 무효화시킬 수 있다. 이때 계약법상 거짓이라 함은, 계약 당사자 한편이 거짓을 하여 다른 편을 유도하여 계약을 하게하고, 그런 거짓을 사실로 믿고 계약한 사람이 그 결과 손해를 본 경우를 말한다. 그러나 만약 이 때, 계약 당사자가 다른 쪽의 주장만 믿지 않고, 별도의 사전 조사를 한 후, 계약을 체결한 경우, 비록 다른 쪽의 내용이 계약서와 다르다 해도, 이런 경우 거짓으로 인한 계약무효를 주장할 수 없다. 이미 본인이 사실 규명을 하고 자신의 결단으로 계약을 했다고 인정되기 때문이다. 이렇게 얼른 보기에 완벽한 계약서 같아도, 실제로 들어가면 복잡한 계약법의 판례로 인해 무효화 될 수 있는 계약서가 많음으로, 계약서 작성 시 법률전문가인 변호사의 조언이 참으로 중요하다.
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